律师在法律尽职调查中的特别注意义务和一般注意义务 ——简评欣泰电气IPO律所及律师诉证监会案一审败诉

2018年6月27日下午，证券业界广为关注的北京市东易律师事务所（“东易律所”）及其律师郭立军、陈燕殊因不服中国证券监督管理委员会（“证监会”）就丹东欣泰电气股份有限公司（“欣泰电气”）首次公开发行股票并在创业板上市（IPO）披露的财务造假而作出的行政处罚，起诉请求撤销处罚决定中针对自己的处罚决定三案一审在北京市第一中级人民法院（“北京一中院”）公开宣判，引起广泛讨论。

笔者认为，本案中值得深入探讨的问题颇多。囿于篇幅，现基于北京一中院在其微信公众号公布的判决摘要，就律师在法律尽职调查中的角色和义务略作评述。

一、案情回顾

据证监会作出的《中国证监会行政处罚决定书（北京市东易律师事务所、郭立军、陈燕殊）》，证监会认定东易律所在为欣泰电气IPO提供法律服务过程中未勤勉尽责，违反依法制定的业务规则，出具含有虚假记载的文件，表现在：

欣泰电气在2011年、2012年、2013年财务会计报告中虚构应收账款的收回。但东易律所于2014年1月23日出具的《法律意见书》却认为“三、上市申请人本次上市的实质条件”第（六）项“根据上市申请人提供的相关文件、北京兴华会计师事务所出具的《审计报告》及本所律师核查，上市申请人在最近三年内无重大违法行为，上市申请人在最近三年财务会计报告中无虚假记载……”

证监会认为，该等表述与欣泰电气相关财务数据存在虚假记载的事实不符，该《法律意见书》含有虚假记载的内容。东易律所在出具《法律意见书》时，违反了律师事务所从事证券法律业务规则，未能尽到勤勉义务。

二、问题的提出

时至今日，无论是证券发行，还是兼并收购，抑或其它投资，尽职调查（“尽调”），包括法律尽调、财务尽调等，基本上是前置程序，由律师、会计师和其他专业人士对目标企业进行一系列的调查、研究，以发现和消除阻碍交易的风险。各类专业人士相互配合，同行、不同行专业人士工作报告之间相互引用（例如境内外律师相互引用，法官引用资产评估师），极为常见。

本案令人不禁发问：在提供服务过程中，律师对法律事项和非法律事项的注意义务有无不同？如有，界限应如何划定？

随着为交易提供服务的中介机构和从业人员日益增多，厘清各自职责极为重要。

三、判决分析

众所周知，律师与会计师都属专业人士，均对各自专业判断和意见负责任。这一句看似简单，实则内涵丰富。服务机构、执业人员只有在其从业范围内才拥有专业人士身份，在别的领域就只是普通人士。更进一步地，专业人士只对其在从业范围内作出的专业判断或发表的专业意见才负责任。专业人士身份与专业范围内意见，二者缺一不可。

相应地，《律师事务所证券法律业务执业规则（试行）》第六条规定“律师从事证券法律业务，应当就业务事项是否与法律相关、是否应当履行法律专业人士特别注意义务作出分析、判断。需要履行法律专业人士特别注意义务的，应当拟订履行特别注意义务的具体方式、手段、措施，并予以落实。”《律师事务所从事证券法律业务管理办法》第十四条也规定“律师在出具法律意见时，对与法律相关的业务事项应当履行法律专业人士特别的注意义务，对其他业务事项履行普通人一般的注意义务……”更进一步地，第十五条规定“律师从……会计师事务所、资产评估机构、资信评级机构……直接取得的文书，可以作为出具法律意见的依据，但律师应当履行本办法第十四条规定的注意义务并加以说明……”。

根据该等规定，律师对法律事项履行专业人士特别注意义务，而对其他专业人士的工作结论有权合理信赖，仅承担一般注意义务。也就是说，除非律师发现会计师出具的审计报告存在不合法、不合规或者不合常理的情形，并且可通过尽职调查来查验，否则，可以依法将审计报告中的财务结论作为出具法律意见的依据。最终，律师只对披露的文件中就法律问题发表的法律意见承担专业人士责任，会计师则要为经其审计核实的财务数据承担专业人士责任。这正是现代社会专业分工的必然要求。

允许专业人士合理信赖其他专业人士的工作结论，并非开脱专业人士的责任，而是认识到不尊重专业分工，要求一个专业群体为另一个专业群体的错误承担责任，不仅违反了近代法律自己责任这一原则，而且势必会拉低两个专业群体的水准——前者的专业价值从此失去公信力，后者的专业群体从此可以恣意妄为。

本案中，法院认为“在IPO过程中，律师事务所承担的工作是进行法律尽调。……由于法律尽调是从法律风险的角度对公司整体情况进行评估，因此对于与公司经营相关的重要事项，律师事务所均应当予以充分关注并进行审慎查验。公司的财务状况无疑是律师事务所在进行尽调过程中必须包含的内容，而且应当作为查验的重点事项。在法律尽调的过程中，律师事务所应当在合法的范围内，充分利用各种方法对包括公司财务状况在内的公司整体情况展开全面调查，并在综合分析所有材料的基础上，从法律风险评估的角度出具意见。法律尽调与商业尽调、财务尽调的主要区别在于各自评估的角度不同，各中介机构对自己出具的报告均应独立承担责任，既非相互监督的关系，也不能以其他中介机构出具的报告作为免除自己尽调责任的依据。”

法院适用法律的论述似在自说自话，逻辑上与前述规定不符。法院在承认律师对公司开展的尽职调查是从法律风险的角度（限定了专业领域）对拟上市公司进行“体检”的情况下，却又要求律师利用各种方法对公司财务状况开展全面调查，并得出律师对财务报告承担责任的结论，中间没有阐述清楚财务报告为何也属于律师执业领域（也即属于评估法律风险应考虑的范围）。什么是法律角度对财务问题的风险评估？法律角度与财务角度有何不同？判决书均未予明确，没有达到最高人民法院在新近发布的《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》（法发〔2018〕10号）所提出的要求。

至于律师对财务审计报告的一般注意义务，法院认识到“欣泰电气欺诈发行的主要手段是通过外部借款等方式虚构收回应收账款，因此相关虚假记载涉及的是公司的财务问题。……尽调与财务报表审计在法律性质上存在实质差别。……尽调是针对公司的整体情况，分别从商业、财务或者法律风险等角度进行评估，而审计报告则是注册会计师根据审计准则的规定，在实施审计工作的基础上对公司财务报表发表审计意见的书面文件，其只是作为包括法律尽调在内的各中介机构尽调的基础材料之一。……法律尽调与财务报表审计属于不同层面、不同性质的工作”，但又认为“如果有证据证明律师事务所出具的法律意见书存在证券法所规定的虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏等情形，则应当由律师事务所举证证明其已经尽到了勤勉义务，否则即应认为律师事务所未勤勉尽责。”

由此可见，法院并没有区分特别注意义务和一般注意义务，未就律师对会计师的审计报告如何尽到一般注意义务这一问题提供任何有益指引。相反，和证监会一样，法院避重就轻，仅仅罗列律师没有采取的种种查验措施，例如未制定专项查验计划（方案），访谈记录没有经办律师签字，工作底稿没有律所盖章，等等。法院的逻辑相当于：现在出事了，你自己证明自己已经尽力了！这一标准本应用于回答专业人士对专业事项是否尽职，毕竟专业人士对自己的专业事项才有发言权，而用于回答专业人士对非专业事项是否尽职，责任明显偏高。

笔者认为，一般注意义务应由每一笔交易、每一单案件中的具体情况而定，但无疑明显轻于特别注意义务。特别注意义务可以由律师自证已经履行，但一般注意义务应事先划定评判因素，律师符合后不担责。总的来说，对其他专业人士的工作报告，律师应判断，其结论和依据是否存在明显不符合常理的瑕疵、错误、漏洞，如无，则可合理信赖。事后，执法者或司法者只有指出事实上存在哪些证据，只要律师（包括其他普通人士）稍加注意，即可发现其他专业人士的工作报告存在明显不符合常理的瑕疵、错误、漏洞，才能够判定律师担责。唯有如此，监管才能免于流于形式。

综上，证监会和法院没有正确理解和适用法律，我国证券市场建设任重道远。分工合作、各司其职的服务体系的形成，正常、健康的证券市场秩序的建立，保护投资者合法利益宗旨的实现，都有赖于行政执法者和司法裁判者正确理解各服务机构和从业人员的角色和职责。

以上拙见，希望可以起到抛砖引玉的作用，为建设证券市场添砖加瓦。